一、什么是行政处罚的“设定”？
要理解“哪些机关可以设定行政处罚”，首先要区分两个概念：设定和规定。
设定，是指有权机关首次创设一种行政处罚——即在法律、法规、规章出台之前，此前没有这种处罚，现在把它“立”出来。比如，某部法律首次规定“未取得许可证从事某行业经营的，处十万元以下罚款”——这就是“设定”。
规定，是指在上位法已经设定了行政处罚的前提下，下位法作出具体化的操作性规定——不能超出上位法设定的行为、种类和幅度范围。
《行政处罚法》第十六条明确规定：除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。这是一条“红线”。
二、五类规范性文件的设定权限
根据《行政处罚法》第二章的规定，行政处罚的设定权限分为以下五个层次，从高到低依次是：
第一层级：法律
全国人大及其常委会制定的法律，是行政处罚设定权的最高层级。《行政处罚法》第十条第一款规定，法律可以设定各种行政处罚，从警告、罚款，到吊销许可证件，再到行政拘留。但有一个重要的例外：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规、地方性法规、规章都无权设定行政拘留等限制人身自由的处罚。
第二层级：行政法规
行政法规由国务院制定。《行政处罚法》第十一条第一款规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。它可以设定罚款、没收违法所得、吊销许可证件、责令停产停业等各类处罚，唯独不能设定限制人身自由的处罚。
2021年修订还新增了内容：法律对违法行为未作出行政处罚规定的，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。但拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。
第三层级：地方性法规
地方性法规由省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及其常委会制定。《行政处罚法》第十二条第一款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。它的权限比行政法规再窄一层——除了不能设定限制人身自由的处罚外，还不能设定吊销营业执照。
2021年修订后，地方性法规的权限有所扩大。法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定的，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。同时，地方性法规除可以设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、吊销许可证件（营业执照除外）、责令停产停业外，还可以设定通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等行政处罚。
第四层级：部门规章
部门规章由国务院各部、委员会制定。《行政处罚法》第十三条第二款规定，部门规章只能设定警告、通报批评和一定数额的罚款，权限非常有限。
关于罚款的限额：因行政管理迫切需要依法先以部门规章设定罚款的，设定的罚款数额最高不得超过10万元，且不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，罚款数额最高不得超过20万元；超过上述限额的，要报国务院批准。
如果法律、行政法规已经对某类违法行为作出了行政处罚规定，部门规章只能在上位法规定的行为、种类和幅度范围内作出具体规定，不能超范围设定。
第五层级：地方政府规章
地方政府规章由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府制定。《行政处罚法》第十四条第二款规定，地方政府规章同样只能设定警告、通报批评和一定数额的罚款。
罚款的限额由各省、自治区、直辖市人大常委会分别规定，各省标准不统一。吉林省规定政府规章设定罚款的限额一般为5万元，涉及公共安全等领域最高不超过10万元；广东省规定对法人或者其他组织的罚款不得超过5万元；江苏省规定对公民从事经营活动的罚款不超过5万元；部分省份已将最高限额修定为20万元甚至30万元。
三、不得设定行政处罚的文件
《行政处罚法》第十六条明确规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。
这意味着，各级政府的红头文件、通知、决定，政府部门的规范性文件，乡镇人民政府、街道办事处的文件，以及其他任何不具有法律、法规、规章制定权的机关发布的文件，一律不能设定行政处罚。如果一份规范性文件规定“违反本规定的，处以XX罚款”，而这份文件既不是法律、法规，也不是规章，这个罚款规定就是违法的，不能作为行政处罚的依据。
四、核心规律：权限随位阶递减
从上述五个层级可以看出一个清晰的规律：
位阶越高的规范性文件，可以设定的行政处罚种类越多；位阶越低的规范性文件，可以设定的行政处罚种类越少，限制越多。
法律的权限最宽，可以设定一切处罚，但限制人身自由的处罚必须由法律设定。行政法规比法律窄一级，不能设定限制人身自由的处罚。地方性法规比行政法规再窄一级，不能设定限制人身自由和吊销营业执照。部门规章和地方政府规章的权限最小，只能设定警告、通报批评和一定数额的罚款。其他规范性文件则完全不能设定任何行政处罚。
五、对企业来说，理解这些规则有什么用？
第一，判断处罚依据是否合法。 当你收到行政处罚决定书时，首先要看处罚依据是什么文件。如果依据的是某部门的“红头文件”或“通知”，而不是法律、法规或规章，这个处罚依据可能不合法。
第二，判断处罚种类是否越权。 如果一份地方政府规章规定了“吊销许可证”的处罚，这就是越权设定，因为规章无权设定吊销许可证。如果一份地方性法规规定了“行政拘留”，这也是越权设定，因为地方性法规无权设定限制人身自由的处罚。
第三，判断罚款数额是否合规。 如果一份部门规章设定的罚款超过了10万元（或涉及生命健康、金融安全的超过了20万元），且未经国务院批准，这个罚款规定可能不合法。
第四，在行政复议或行政诉讼中提出异议。 如果你发现处罚依据的文件本身就没有设定该处罚的权限，可以在行政复议或行政诉讼中主张处罚决定没有合法依据，请求撤销。
真实案例：在湖北某涉企行政复议案件中，行政复议机关审查认为争议焦点在于行政处罚是否超越法定权限以及是否符合法定程序，最终认定处罚决定存在权限与程序方面的双重违法问题，依法予以撤销。在另一起案件中，某部门作出“吊销资质证书”的处罚，但复议机关指出“吊销资质证书的权限仅属于省级及以上住建主管部门，该部门无权作出该处罚，属于超越法定职权的无效行为”，处罚决定被撤销。
六、2021年修订的主要变化
2021年修订的《行政处罚法》在设定权限方面主要有以下变化：
变化一：扩大地方性法规的设定权限。 新法增加了地方性法规“补充设定行政处罚”的权力，允许在法律、行政法规未作规定的情况下，地方性法规为实施法律、行政法规而补充设定行政处罚。
变化二：增加规章可以设定通报批评。 修订前，规章只能设定警告和罚款；修订后，规章还可以设定通报批评。
变化三：明确行政法规的补充设定权。 新法第十一条第三款进一步明确了行政法规设定行政处罚的创制性立法权。
七、律师能帮你做什么？
在行政处罚设定权限方面，律师可以：
审查处罚依据的合法性——处罚所依据的文件是否有权设定该种处罚
判断是否存在越权设定——处罚种类是否超出了该层级规范性文件的设定权限
审查罚款数额是否合规——规章设定的罚款是否超过了法定限额
在复议或诉讼中提出无效抗辩——以“处罚没有合法依据”为由请求撤销处罚决定
结语
行政处罚的设定，不是谁想设就能设的。
法律对设定权限实行严格的层级控制——限制人身自由的处罚只能由法律设定；规章只能设定警告、通报批评和一定数额的罚款；其他规范性文件一律不得设定行政处罚。
如果你或你的企业收到的行政处罚决定，所依据的文件根本就没有设定该处罚的权限，这个处罚决定就是违法的，应当被撤销。如有疑问，建议尽快咨询专业律师。
四川北展律师事务所——围绕行政处罚与行政复议，为企业提供从调查应对、告知书审查、听证代理到复议申请、诉讼代理的全流程法律服务。
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